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​浙江省土地承包经营权依法流转研究

时间: 2018-07-23 17:53:03来源: 作者: 阅读:

浙江大学中国农村发展研究院教授、博士研究生导师  丁关良

※国家社会科学基金重点项目“我国农村土地承包经营权流转问题实证研究”(2010AJY007)和教育部人文社会科学研究重大项目“完善农村集体土地产权制度研究”(2009JJD790055)研究成果

【摘 要】土地承包经营权流转有利于土地集中,推动农业规模经营,发展现代农业。浙江省出台《关于积极引导农村土地承包经营权流转促进农业规模经营的意见》,为今后的土地承包经营权流转提供了政策指导。基于对浙江省土地承包经营权流转的现状特点、发展趋势、存在问题的深入分析,文章认为急需为该《意见》的实施提供整体综合配套改革制度,以保障浙江土地承包经营权流转依法有序地稳步推进,并有力推动浙江省农业产业转型升级,全面促进农民创业创新。

【关键词】土地承包经营权;流转;改革;配套制度;浙江省

浙江省土地承包经营权流转率一直处于全国前列,据统计,到2009年年底,浙江省的流转率为32.36%,比全国同期流转率12%高出20多个百分点。土地承包经营权流转有利于土地集中,推动农业规模经营,发展现代农业。2009年4月1日,浙江省又出台了《关于积极引导农村土地承包经营权流转促进农业规模经营的意见》,它为今后的农村土地承包经营权流转提供了政策指导。基于对浙江省土地承包经营权流转的现状特点、发展趋势、存在问题的深入分析,我们认为以十七届三中全会的精神为指导,急需为该《意见》的实施提供整体综合配套改革制度,以保障浙江省土地承包经营权流转依法有序的稳步推进,并有力推动浙江省农业产业转型升级,全面促进农民创业创新。

一、浙江省土地承包经营权流转的特点

浙江省农村土地承包经营权流转经历了孕育起步(1980-1991年)、快速推进(1992-2001年)、调整回落(2002-2004年)三个阶段。现重新进入恢复发展阶段(2005年至今)。2005年流转面积为356.96万亩,占17.5%;2006年流转面积为393.23万亩,占19.8%;2007年流转面积为465.76万亩,占23.47%;2008年流转面积为545.95万亩,占27.62%;2009年流转面积为633.5万亩,占32.36%。浙江省土地承包经营权流转有以下几个特点:

(一)流转速度明显加快,形式呈多样性。2002年年底,浙江省农户承包地流转面积为332.01万亩,占总家庭承包耕地的15.15%。截至2009年年底,流转面积达633.5万亩,占总承包耕地1957.6万亩的32.36%,比2002年提高了17.21个百分点,流转速度明显加快。流转形式也呈多样性。土地流转由早期的农户间的转包、代耕等流转方式,逐步发展到转包、出租、转让、互换、代耕、土地股份合作等多种流转方式。2009年,浙江省转让土地12.82万亩,占总承包地流转面积的2.02%;转包286.45万亩,占总承包地流转面积的45.22%;出租279.48万亩,占总承包地流转面积的44.12%;入股11.35万亩,占总承包地流转面积的1.18%;互换6.29万亩,占总承包地流转面积的0.99%;其他形式流转的面积37.10万亩,占总承包地流转面积的5.86%。浙江省以转包和出租为流转主要形式。截至2009年年底,转包和出租面积占总承包地流转面积的89.34%。从自主型流转到自主型和委托型流转并存,2009年浙江省自主型流转66.55%,委托型流转33.45%。

(二)流转对象多元分散。除农户之间流转外,近年来一些工商企业、龙头企业、农民专业合作组织、专业大户等规模经营主体作为受让方参与流转,并呈逐步增加趋势。2009年,浙江省农户流转的承包耕地中,流入农户的面积为444.84万亩,占总流转面积的70.22%;流入专业合作社的面积为71.46万亩,占总流转面积的11.28%;流入工商企业的面积为37.19万亩,占总流转面积的5.87%。一大批专业大户、农业企业、专业合作组织、科技人员把农业作为一个投资领域,流转双方以市场为导向,根据土地承包经营权的供求关系和所经营产业的经济效益,在自愿基础上协商确定土地承包经营权流转价格,签订契约,实现土地等农业生产要素的优化配置,使得土地承包经营权流转价值得到了充分体现。特别是受国家惠农政策、农民收入增长等因素拉动,近几年,土地流转价格以每年10%的速度上涨,浙江省平均每亩地年租金达456元,高的为1100元以上。

(三)流转管理更显规范,政策成效显著。随着土地流转价值提高、规模扩大、时间延长,合同交易方式得到了普遍采用。特别是2009年3月,浙江省正式启用全国首份全省统一的农村土地承包经营权流转合同示范文本。截至2009年12月底,浙江省签订土地流转合同的面积达419.3万亩,占土地流转面积的66.2%。放弃土地经营和经营更多的土地是一对矛盾,后者是矛盾的主要方面。为此,浙江省通过政策引导,让经营土地的农民更加放心,让经营更多土地成为可能。一是省政府通过土地流转,对种植粮油面积20亩以上的农户进行直补。2005年,浙江省每亩补助10元。二是建立土地流转激励机制。慈溪市在1999-2005年间,市本级兑现扶持资金1600多万元,用于流转农户、规模经营大户的补助和流转服务组织的补助和奖励。三是支持规模经营者建设农产品原料基地。宁海县每年从土地出让金纯收入中提取3%用于农产品基地的基础设施等建设,并安排100万元用于土地经营权流转奖励。四是加大对土地流转的考核。义乌市政府出台了《义乌市农村土地承包经营权流转考核奖励办法》,由市财政安排50万元用于该市农村土地承包经营权流转工作的奖励,其中30%用于管理服务工作奖励,10%用于历年流转实绩奖励,60%用于当年流转实绩奖励。浙江省有17个市、县(市、区)出台推进土地流转政策,对农户流出土地产生了较大的激励作用。据对其中14个县(市、区)统计,土地流转平均率为34.3%,比浙江省平均高出7.4个百分点。土地承包经营权流转政策已成为加快推进土地流转的“助推器”①。

二、浙江土地承包经营权流转的趋势

2008年,浙江省11个市22个县开展了万分之一农户土地承包经营权流转和意向调查,共收回868户农户和123位村干部的问卷②。调查看出,浙江省土地承包经营权流转市场经历了一个从买方市场向卖方市场渐变的过程。结合近几年浙江省土地承包经营权流转的现状,未来一段时间内,由于多种因素的共同作用,浙江省农村土地承包经营权流转总体会呈现以下几个趋势。

一是流转行为规范化。以书面合同为依托,土地承包经营权流转行为日趋规范化。

二是流转形式多样化。以土地股份合作制和入股农民专业合作社为方向,土地承包经营权流转形式逐步多样化。调查显示,44.97%的农民对土地股份合作制有一定的了解,并且其中有49.01%的农民赞成在当地搞土地股份合作制,13.37%的农民认为当地农村已经具备了推行土地股份合作制的条件。

三是流转规模扩大化。以农业龙头企业、种养大户、农民专业合作社等产业化组织为抓手,土地承包经营权流转规模呈现扩大化趋势。

四是流转机制市场化。以土地承包经营权流转服务中心为媒介,土地承包经营权流转行为趋向市场化。调查显示,11.68%的农户对政府政策的期望就是希望政府组建土地承包经营权流转中介组织,普遍认为通过中介进行流转能够获得更多优惠,更加牢靠、省事等。有60.12%的农户认为,有必要建立土地承包经营权流转中介机构。

五是流转制度健全化。调查显示,55.9%的村干部认为应当完善土地承包经营权流转机制,健全土地承包经营权流转制度。

三、现阶段浙江省土地承包经营权流转法律制度创新

(一)浙江省土地承包经营权流转所形成的运行法律制度。现行浙江省土地承包经营权流转依据的法律规范所形成的运行法律制度主要包括:(1)《物权法》涉及土地承包经营权流转法律制度;(2)《农村土地承包法》涉及土地承包经营权流转法律制度;(3)《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》涉及土地承包经营权流转法律制度;(4)《农村土地承包经营权流转管理办法》的土地承包经营权流转法律制度;(5)《浙江省实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》涉及土地承包经营权流转法律制度。它主要体现在《农村土地承包法》和《浙江省实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》及《农村土地承包经营权流转管理办法》中。

(二)浙江省土地承包经营权流转法律规范及制度创新。《浙江省实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》(2007年1月1日起施行)第四章“土地承包经营权的流转”(第21条~第29条)的内容包括:家庭承包的土地承包经营权流转的方式和限制;流转的主体和承包方有权依法自主决定流转;书面合同和流转的期限;入股和股份合作,流转收益,再流转;其他方式承包的土地承包经营权流转的方式,土地流转委托,流转主管部门职责等。浙江省土地承包经营权流转法律制度与《农村土地承包法》比较,其创新和不同之处,主要体现在以下几方面:

1.土地承包经营权的再流转。《浙江省实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》第26条第1款规定:“通过互换、转让方式取得的土地承包经营权经依法登记获得土地承包经营权证后,可以采取转包、出租、互换、转让或者其他符合法律、法规和国家政策规定的方式再流转。”第2款规定:“将以转包、出租方式流转的土地实行再流转的,应当取得原承包方的书面同意。”第3款规定:“土地承包经营权再流转,按照土地承包经营权流转的有关规定执行。”

2.股份合作终止时,入股土地应当退回原承包农户。《浙江省实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》第24条规定:“承包方可以自愿将土地承包经营权入股从事农业合作生产,合作各方的权利义务由协议约定。但股份合作终止时入股土地应当退回原承包农户。”

3.委托发包方或者中介组织流转土地承包经营权。《浙江省实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》第28条第1款规定:“承包方自愿委托发包方或者土地流转中介机构流转其承包土地的,应当由承包方出具土地流转委托书。委托书应当载明委托的事项、权限和期限等内容,并有委托人的签名或者盖章。承包方不得超越承包合同规定的土地承包经营权进行委托。”第2款规定:“受委托方不得损害承包方的正当利益。”

4.区县(自治县)人民政府和农村土地承包工作主管部门。《浙江省实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》第29条规定:“县级以上人民政府农业、林业行政主管部门和乡(镇)人民政府应当为土地承包经营权流转创造条件,提供便利。”

四、浙江省土地承包经营权流转制度面临的问题

从国家土地承包经营权流转法律制度(主要体现在《物权法》和《农村土地承包法》中的涉及土地流转法律制度及《农村土地承包经营权流转管理办法》)和《浙江省实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》第四章“土地承包经营权的流转”看,浙江省土地承包经营权流转制度存在以下主要问题。

(一)流转法律制度不完善,实践中遇到的法律问题众多

1.无法可依。如通过其他方式承包的土地承包经营权流转缺乏法律规范,造成法律适用困难;家庭承包的林地承包经营权抵押法律无规定等。

2.有法乱依。代耕视为临时性的转包;互换须“经发包方同意”等。

3.违法乱依。有的地方以突破法律规定实行耕地承包经营权抵押;改变土地用途的“非农化”倾向等。

4.无法且违法乱依。有的地方实行土地承包经营权质押,如2008年12月18日,浙江省温岭市农村合作银行《农村土地承包经营权流转贷款管理暂行办法》第四章“农村土地经营权质押贷款”。有的“反租倒包”,如2009年4月21日,《苍南县农村土地承包经营权流转实施细则》(试行)第二章“流转方式”第16条规定:“反租转包——承包方因长年外出务工、举家外迁、无力生产等原因,造成常年抛荒弃耕的,村集体经济组织将土地承包经营权反租回来,另转包(出租)给其他农户或经营组织”等。

5.有法不依。如转让未“经发包方同意”,流出方不是土地承包经营权人(农户),而是政府或农村集体组织或干部等。

6.有法难依。如浙江省转让“经发包方同意”法律规定得太笼统,存在同意权行使主体、答复期限和同意或不同意转让的法定理由等问题,在实践操作中有法难依等。

7.法律规范定性不科学。如林地承包经营权继承应属土地承包经营权流转范畴等。

8.政策与法律相冲突。如政策规定林地承包经营权可以抵押与法律没有规定林地承包经营权可以抵押相冲突。

另外,浙江省土地承包经营权流转方式规定种类不明和内容没有细化,土地承包经营权再流转只规定通过互换、转让方式取得的土地承包经营权不科学。土地承包经营权流转法律制度规定条文偏少、体系不完整、对《农村土地承包法》规定内容没有细化,可操作性、实施性不强等。

(二)流转合同不够规范,权利、义务界定不明。土地在流转承包中存在无书面合同或无契约约束;即使签有书面合同,条款不规范、不完善;有的内容过于简单和笼统,权利、义务界定不明;农民合同契约意识和法制观念不强。

(三)流转中农村集体组织或乡镇政府定位不当,强制干预过多。土地承包流转中片面强调村集体对农村土地的所有权,忽视农户受法律保护的土地承包经营权,随意调整承包地或撤销农户承包合同及切出“机动田”,变相剥夺农户土地。有的以宣称为调整农业产业结构,优化土地资源配置,或者以推行规模经营为借口,用行政命令强行搞“反租倒包”。甚至不顾客观实际,不和农民协商,采取下指标、搞摊派的办法强流硬转,造成党群、干群关系紧张。

(四)流转操作程序不够规范,运行机制和保障机制不健全。有的地区由乡、村组织代替农户越权对外签订流转协议。在一些地方,业主不是与农户签订流转协议,而是与乡(镇)政府或县级某部门签订协议。农户自行流转,极少履行报批(转让)、报备案或申请变更登记等法定手续,任意性大。流转的市场运行机制和保障机制不健全。多数地方无流转交易场所,存在“有地无市”现象。流转供求信息传递不畅,信息传递设施相对落后和信息传递组织体系尚未建立,未形成统一规范流转的交易规则,导致“有市无序”。流转中介组织极其匮乏,流转的市场运行保障机制的相关制度没有建立,未形成统一规范流转的交易市场监管主体。

(五)农村集体土地所有权制度和农村集体组织制度对土地承包经营权流转产生阻碍。土地转让须经发包方同意,出现村民委员会与村集体经济组织都不行使、争夺行使或者相互推诿行使同意权,造成转让障碍和困难。村民委员会或村集体经济组织以“农村土地所有者主体”身份强迫或者阻碍承包方进行流转,擅自截留、扣留流转的收益和承包地征收补偿,给当事人造成经济损失。

(六)农村土地承包和土地承包经营权流转登记制度存在缺陷和弊端,流转原则不科学。互换、转让登记制度采登记“对抗主义”(即不登记不得对抗善意第三人)使流转法律关系不稳定,其弊大于利③;入股、林地承包经营权抵押是否须登记无法律规定。土地承包经营权流转原则不科学。本集体经济组织的成员享有优先权不具有普遍性。因为互换、转包、入股,被限定在同一集体经济组织的承包方之间;出租被限定在本集体经济组织成员以外。不得改变土地所有权和土地的农业用途都属于限制性规定,法律应作出“禁止性法律规范”规定。

(七)入股农民专业合作社与法律规范冲突。依据现行土地承包经营权流转法律制度,结合《农民专业合作社法》《农民专业合作社登记管理条例》和《浙江省农村土地承包经营权作价出资农民专业合作社登记办法》之规定分析,“土地承包经营权入股型”农民专业合作社设立与运行的法律障碍。主要表现在:家庭承包的土地承包经营权出资入股农民专业合作社发生物权性质的土地承包经营权移转,与《农村土地承包法》之法律规范实质内容“将土地承包经营权作为股权”不发生物权性质的土地承包经营权移转相冲突。农民专业合作社转让土地承包经营权与退社的成员是否能退回承包地及土地承包经营权相冲突。“土地承包经营权入股型”农民专业合作社自由转让家庭承包的土地承包经营权与《农村土地承包法》第37条规定“采取转让方式流转的,应当经发包方同意”不吻合。农民专业合作社取得的土地承包经营权,可在不同的法律主体之间自由转让与《农村土地承包法》第41条规定家庭承包的“土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户”也不一致;农民专业合作社自由转让家庭承包的土地承包经营权,与《农村土地承包法》规定“本集体经济组织成员享有优先权”也不吻合。农民专业合作社抵押土地承包经营权与以家庭承包设立的耕地承包经营权和草地承包经营权不得抵押相冲突。农民专业合作社解散、破产时以家庭承包的土地承包经营权对债务承担责任与“解散时入股土地应当退回原承包农户”存在法律冲突等。

五、依法推进浙江省土地承包经营权流转的总目标和总的指导思想

2008年10月12日,中国共产党第十七届中央委员会第三次全体会议通过《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)明确提出:“加强土地承包经营权流转管理和服务,建立健全土地承包经营权流转市场,按照依法自愿有偿原则,允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权,发展多种形式的适度规模经营。有条件的地方可以发展专业大户、家庭农场、农民专业合作社等规模经营主体。土地承包经营权流转,不得改变土地集体所有性质,不得改变土地用途,不得损害农民土地承包权益。”和“抓紧完善相关法律法规和配套政策,规范推进农村土地管理制度改革”。

浙江省《关于积极引导农村土地承包经营权流转促进农业规模经营的意见》指出:“引导土地流转、促进农业规模经营是优化农业资源配置,发展现代农业的必由之路,对于推动农业产业转型升级,促进农民创业创新,推进工业化、城市化和城乡统筹发展有着十分重要的意义。”“以科学发展观为指导,认真贯彻党的十七届三中全会精神,深入实施‘创业富民、创新强省’总战略,按照依法自愿有偿原则和发展现代农业的要求,培育土地流转市场,规范流转行为,完善制度保障、政策扶持和组织领导体系,引导农户把土地流转给现代农业主体发展规模经营。力争到2012年,全省土地流转率达35%以上,其中经济发达县(市、区)达50%以上,土地集约程度和经营者的规模效益明显提高”。

土地流转工作事关农村经济发展大局,事关农民的切身利益,事关农村社会的稳定。对此,我们认为:进一步推进浙江省土地承包经营权流转总的指导思想是,在坚持农户家庭承包经营制度和稳定农村土地承包关系的基础上,坚持以科学发展观为指导,以解放和发展农村生产力、构建农民增收长效机制和全面建设小康社会为目标,把加快形成城乡经济社会发展一体化新格局作为根本要求,实现农村土地资源的优化配置和合理利用为目的,在不得改变土地集体所有性质、不得改变土地用途、不得损害农民土地承包权益的前提下,按照土地承包经营权流转符合“条件、自愿、有偿、规范、有序、依法”之客观要求,坚持从实际出发,积极探索土地承包经营权流转形式,完善土地承包经营权流转机制,规范土地承包经营权流转程序,建立健全土地承包经营权流转市场,依法加强土地承包经营权流转管理和服务,完善土地承包经营权权能和健全土地承包经营权流转法律制度,因势利导,稳妥操作,适时推进土地适度规模经营,加快农业现代化和农村工业化、城镇化进程。

六、依法推进浙江省土地承包经营权流转的配套制度改革

(一)细化土地承包经营权流转法律制度。土地承包经营权流转应符合“条件、自愿、有偿、规范、有序、依法”之客观要求,重要前提是有健全良好的土地承包经营权流转法律制度,使土地承包经营权流转有法可依、有法能依,且可依之法是良法。其完善土地承包经营权流转法律制度可供选择的三种主要方案是:第一,修改《浙江省实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》。第二,《浙江省实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》名称修改并制定《浙江省农村土地承包与流转条例》。第三,通过专项立法形式制定《浙江省农村土地承包经营权流转条例》。虽然土地承包经营权流转以土地承包为前提,但土地承包经营权流转法律关系不同于土地承包法律关系。按土地承包经营权流转关系法律性质分,包括:“(l)物权性的土地承包经营权流转,如转让、互换、继承、赠与、遗赠、抵押等;(2)债权性的土地承包经营权流转,如转包、出租、代耕等;(3)股权性的土地承包经营权流转,如人股等;(4)行政性的土地承包经营权流转,如征用、准占用等。”④显然,土地承包法律规范无法调整农地流转法律关系,笔者赞同第三种方案即通过专项立法形式,重点是制定《浙江省农村土地承包经营权流转条例》来细化浙江省土地承包经营权流转法律制度。

(二)明晰农村集体土地所有权制度。明确集体土地所有权只能属于“农民集体”所有,“集体土地所有权主体只能是农民集体”,即乡(镇)农民集体、村农民集体、组农民集体。明确农民集体成员资格,依法保障农民的土地财产权。重点是确立农民集体土地所有权的行使主体为乡(镇)农村集体经济组织、村集体经济组织、组农村集体经济组织。依法科学地实施农村集体土地所有权确权、登记和颁证,真正“把农村集体土地所有权确认到每个具有所有权的农民集体”。完善集体土地所有权权能,特别是其处分权能。

(三)完善农村集体经济组织制度。以《浙江省村经济合作社组织条例》为基础建立和健全农村集体经济组织。依法登记确立农村集体经济组织法律地位,重点是真正确立农村集体经济组织的集体财产权行使主体的法律资格,建立和健全其内部治理机构,依法规范农村集体经济组织与村民自治组织和乡(镇)人民政府关系。

(四)规范农村土地承包法律制度。确立稳定和完善土地承包经营权的物权性质,完善物权性质的土地承包经营权权能,特别是其处分权能。土地承包经营权法律规范内容要全面科学,土地承包经营权制度应当与土地承包经营权流转制度不相冲突,特别是法律应规定禁止调整承包地,重点是修改与完善《浙江省实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》。要理顺农村承包与土地承包经营权流转登记制度。土地承包经营权的设立登记采用登记“生效主义”(即不动产物权变动的设立、变更、转让和消灭不登记不生效)。互换、转让、抵押、入股等物权的变动登记统一改采登记生效主义,明确登记机构,流转登记适用统一登记规则,重点是制定统一的农村土地承包和流转登记办法。

(五)强化农村土地流转市场制度。建立和健全土地承包经营权流转交易市场。依法登记设立土地承包经营权流转有形市场组织,制定土地承包经营权流转有形市场管理制度,重点是依法制定土地承包经营权流转市场交易规则。加强土地承包经营权流转市场中介组织的建设,建立健全土地承包经营权地价评估机制,建立土地承包经营权流转信息平台。

(六)健全农村土地征收补偿制度。严格界定公益性和经营性建设用地。国家以公共利益为目的需要才能依法征收农村集体土地,征收农民集体所有承包地的,依法规定“双权”消灭,即农民集体土地所有权和土地承包经营权(用益物权)同时消灭。重点是完善征地补偿机制,实行征收农民集体所有承包地的“双权”补偿,即农民集体土地所有权征收补偿和土地承包经营权征收补偿。

(七)完善农村社会保障制度。依法完善农村最低生活保障制度,建立和完善农村社会保险制度,农村社会救济、福利和优抚制度。重点是建立土地承包经营权流转与农民社保相结合的土地承包经营权换保障制度等。

注释:

①孙景淼.在全省农村土地承包经营权流转工作电视电话会议上的讲话.浙江省农业厅经管处土地流转资料,2009-1-13

②丁关良,童日晖.农村土地承包经营权流转制度立法研究[M].中国农业出版社,2009:117-119

③丁关良.农村土地承包经营权转让制度改革完善的深层思考.卢代富主编《中国农村法治》(2010年卷),群众出版社,2011年1月版,第116-130页

④丁关良,李贤红.土地承包经营权流转内涵界定研究[J].浙江大学学报人文社科版,2008(6)

参考文献:

[1]王利明.物权法名家讲坛[M].中国人民大学出版社,2008

[2]陈小君.后农业税时代农地法制运行实证研究[M].中国政法大学出版社,2009

[3]张平华,李云波,张洪波.土地承包经营权[M].中国法制出版社,2007

[4]丁关良.土地承包经营权流转法律制度研究[M].中国人民大学出版社,2011

来源:《河南科技学院学报》2012年第11期

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